술먹인 뒤 감금 성관계 시도 “강간미수 아니다? ”

입력: 2008년 08월 24일 18:19:35

ㆍ“항거불능때만 성립” 판결 논란 강간미수죄는 피해자를 항거불능의 상태로 만들거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 해야 성립한다는 판결이 나와 논란이 예상된다. 서울 고법4부(윤재윤 부장판사)는 강간미수·강제추행·감금치상 등의 혐의로 기소된 대학생 오모씨(24)와 이모씨(19)에 대해 강간미수죄에 대해 무죄를 판결한 원심을 확정하고, 강제추행과 감금치상 혐의만 인정해 피고인들에게 집행유예를 선고했다고 24일 밝혔다. 대학 선후배 사이인 오씨와 이씨는 지난해 8월 강원도의 한 술집에서 ㄱ씨(21·여)와 술을 마신 뒤 “같은 방향이니 집에 태워주겠다”며 택시에 태운 뒤 오씨의 집으로 데려갔다. 이들은 술에 취해 누워있는 ㄱ씨에게 입을 맞추려다 놀란 피해자가 도망가려 하자 붙잡아 머리를 때리는 등 폭행했다. ㄱ씨는 이들을 피해 6m 높이 창문에서 뛰어내려 전치 3주의 골절상을 입었다. 검찰은 오씨 등이 술자리를 갖기 전 ‘술을 먹여 성관계를 갖자’는 내용의 문자메시지를 주고 받았고 “살려달라”고 외치며 도망가는 피해자를 붙잡아 오는 등 강간미수 혐의가 뚜렷하다고 봤다. 그러나 재판부는 “피해자가 항거불능 상태나 현저히 곤란하게 될 정도의 폭행이나 협박이 있었다고 보기 어려워 강간미수죄는 성립되지 않는다”고 밝혔다. 한국성폭력상담소 등 여성단체들은 “피해자가 저항하자 감금하고 성관계를 요구했는데 어떻게 강간의사가 없었다 할 수 있는지 이해할 수 없다”고 비판했다.

<장은교기자>

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기존 대법원판례는 강간죄에서의 폭행협박에 대해 반항을 현저히 곤란하게 할 정도이어야 한다고 했다

그리고 감금이 강간을 위한 수단이 되는 경우 강간죄의 수단으로서의 폭행 협박이 있었던 것으로 본다(하지만 죄질이 달라 폭행만으로 평가되지는 않고 감금죄 별죄가 성립되어 상상적경합)

기존 판례가 폭행협박을 인정한 것을 이 사안에도 비추어보면, 술을 먹이고 도망가는 것을 붙잡아 머리를 때리는등 하였으므로 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 한 점을 충분히 인정할 수 있다고 보는데, 왜 이 사안에서는 부정했을까?

(이건 내 생각인데 법리문제가 아니라 심증형성의 문제로 보임. 판례공부할 때 납득이 안되는 건 다 재판부가 심증형성이 부족해서 예상과 다른 결론을 내린 경우가 태반. 법리문제라면 도저히 납득할 수가 없다)

강간죄에서의 폭행 협박이 인정된다고 보면, 미수 운운한 걸로 봐서 간음은 못한것 같고, 피해자가 피하려다 창문에서 떨어져 부상을 입었으므로 기존판례에 의하면 강간치상 충분히 인정(하지만 피해자가 창문으로 뛰어내린 것이 극한 당황과 흥분상태에서 떨어진 게 아니라 고의적인 자기위태화로 여겨질 만큼 자신의 의사지배 하에서 떨어진 거라면 객관적귀속이 부정돼서 강간치상죄는 안되겠지(강간피해자 자살판례 참고). 위 사안에서도 검사가 강간치상으로 기소 안한걸 보면 그럴만한 이유가 있다고 보임)

죄수를 논해보면, 위에서 말했듯이 감금죄가 성립될거고 (감금치상과 강간죄로 묶느냐 강간치상죄와 감금죄로 묶느냐는 형의 양정문제로 보임) 강간미수(혹은 강간치상)죄 성립, 둘은 상상적경합 (강제추행으로 기소한거는 술자리에서 추행을 했다든가 했겠지. 이것까지 포함하면 강간미수와 감금죄 상경, 강제추행과는 경합범. 사실관계 확실하지않으므로 내 독단일 뿐임)

공범을 논해보면, 판례는 결과적 가중범의 공동정범을 인정하니까 강간치상죄와 감금죄의 상상적경합의 공동정범이 될듯(강제추행부분에 관해서는 공모가 있었는지 확실치않으므로 일단부정)

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위에는 내생각을 그냥 썰푼거고, 要는 \'왜 이 사안에서 강간미수(내지 강간치상)가 성립이 안되나\'