논의 다 끝난 것 같은데 중간에 끼어들어 미안합니다.
 밤에 와보니 재밌는 이야기 많이하셨는데 의문이 좀 있어서 의견을 구합니다.


 법인의 대표기관의 행위에 제한이 있는 경우에 대한 논의에서 판례와 같이 외형이론을 따라 고려하면
 35조1항의 법인의 불법행위를 묻기 위해서 일단 \'직무관련성\'을 평가해야 하고,
 직무관련성이 인정되는 경우는 1) 권한 내 행위 2) 권한 외 행위를 구분하여
 1)에서 가)대표권제한대항불가 : 대표권이 제한이 있고, 제한범위 외 행위를 하였으나 그 내용에 관한 정관등기가 없어 대외적으로 권한 내 행위로 평가되는 경우와 나)대표권남용인정 : 권한 내 행위이나 (상대방의 악의 또는 과실로 : 판례에서 명확한 판단이 없어보임, 87다카555) 대표권남용행위로 무효임에도, 직무관련성을 인정하는 경우 3)강행규정위반행위와 같은 특별한 경우가 있고,
 2)에서 권한 외 행위이나 사회관념상 관련성가지는 행위인 경우가 있는데
 ( 1), 2) 모두 직무관련성에 대한 악의 중과실이 아니어야 35조1항의 법인의 불법행위 책임을 물을 수 있는데 나)의 경우 남용에 대한 악의와 직무관련성에 대한 악의가 다른 내용인지 여부는 일단 별론으로 하고 ) 

 35조1항에 의한 책임을 묻는다는 것은 일단 상대방이 손해를 입었다는 것을 전제로 하는데 손해를 입은 경우를 상정해보면, a) 법인이 대표의 행위에 대해 권한외 행위로 무권대리 주장하여 계약책임부정, b) 대표권남용행위로 대리행위효과 부정과 같은 경우일텐데 아래에서 검토해보면

a) 권한 외 행위이나(제한범위 넘고) 외관형성에 기여하였으며, 상대방에 정당한 이유 있어서 126조 표현대리성립 -> 대표권 범위 넘었으므로 대표권남용 검토 X  ; 35조1항 검토 불요

b) 권한 이내이나 자기 또는 제3자의 이익을 위한 행위이고, 상대방이 권한남용에 대해 악의 중과실로 비진의표시 또는 신의칙상 대리권남용인정 -> 대리행위X, 따라서 대리행위의 상대방 보호를 위한 표현대리는 검토 X  ; 직무관련성은 인정하여, 35조1항의 법인의 불법행위책임 검토
(대표권제한의 정관내용 등기가 없어 대항하지 못하는 경우는 권한이내 행위로 보아 이쪽으로 검토해야 할 것 같습니다.)


와 같은 진행이 된다고 보는데,
"표현대리 성립 후 대표권남용 검토 가능"이라는 민법미치광이님의 의견과 다른 결과가 나왔습니다.

직무관련성과 권한 내 행위인지의 판단이 핵심이라고 생각했는데, 논점이 조금 다른 것 같아 질문드립니다.



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 위와 같은 질문을 했었는데, 오늘 이해하기 좋은 문헌을 하나 보아 소개합니다.

대리권남용의 법리구성 ./ 고려대 법학논집 33집 (97.08) 605-634 , 김정호

IV. 표현법리와 대리권남용

_ 국내 학설중에서 상기의 무권대리설을 취하는 일부 학설의 내용에 따르면 대리권남용이 대리권에 내재한 한계를 넘어선 월권대리가 되고 상대방이 선의인 경우에는 표현대리가 된다고 하고 있어서 외관법리와 대리권남용간의 상호관계가 의문시될 때가 있다. 그리하여 본고에서는 여론으로 이 양자의 상호관계를 구체화시켜 두고자 한다. 표현대리의 법리는 외관신뢰주의의 소산이요, 대리권남용의 법리는 이미 살펴 보았듯이 권리남용금지의 원칙에서 파생한다. 양 법리는 본질적으로 다르고 구별가능하다. 전자는 법외관창출과 이에 대한 피청구자측의 원인부여, 그리고 청구자의 보호필요성, 그리고 제3 자의 행위와 법외관의 존재간의 인과관계의 성립을 적용요건으로 하나, 후자에서는 일정한 권리에 대하여 신의칙상 그 행사를 제한시키는 제도이다. 표현대리제도에서는 실제로는 존재하지 않았던 대리권을 외관법리의 요건이 충족될 때 개별사안에서 마치 유효한 대리권이 있었던 것처럼 의제시킨다. 이를 Robert Fischer는 "실재하는 대리권을 넘어서서 대리법을 확대적용하는 것"(extensive Ausdehnung des Vollmachtsrechts über den Rahmen einer Vollmacht hinaus)으로 표현한다. 반면 대리권남용의 법리는 객관적으로 실재하는 대리권에도 불구하고 어떤 요건하에 본인에게 그 행위의 결과귀속을 막을 수 있는지의 문제이다. Fischer는 이를 "존재하는 대리권에도 불구하고 대리법의 적용을 제한시키는 예"(restriktive Einschränkung des Vollmachtsrechts trotz bestehender Vollmacht)로 보고 있다.주48)
주48)

_ 이처럼 양법리는 구별되어야 할 별개의 것이다. 이러한 현상은 일반민법상의 임의대리에서 뿐만 아니라 상법상의 포괄정형적 대리권의 경우에도 그대로 타당하다. 가령 상법 제395조에서 나타나는 법률효과는 존재하지 않았던 회사대표권을 외관법리의 요건충족하에 의제시키는 것이다.
이제 당해 표현대표이사는 그 개별 법률행위에 있어서는 마치 유효한 대표권자로 취급된다. 또 상법 제14조상의 표현지배인에서도 존재하지 않았던 지배권이 일정 요건하에 의제된다. 물론 이때 주의를 요하는 것은 그러한 표현지배인이나 표현대표이사가 정상적인 즉 지배권이나 회사대표권을 객관적으로 부여받은 자는 아니라는 점이다. 즉 특정의 개별사안에서만 마치 진정한 자배권이나 대표권을 부여받았던 것으로 의제될 뿐이다. 그러나 회사대표권이나 지배권의 남용의 경우는 존재하는 대표권이나 지배권으로 인하여 유효한 법률행위가 성립됨은 물론이며, 단지 제3 자의 권리행사가 일정 요건하에 차단될 뿐인 것이다.
_ 따라서 양 법리가 다음과 같이 일개의 사안속에 교착되는 특수한 경우도 가능하다. 즉 거래상대방은 표현대표이사의 대표권 있음에 대해서는 선의였으나 그가 배임적 행위를 하고 있다고 믿는 경우이다. 이러한 경우 처음부터 무권대리로 종착하여 회사가 아무런 책임을 지지 않는 것이 아니라, 일단 표현법리에 따라 대표권이 의제되고, 이 의제된 회사대표권은 본인인 회사와 제3 자간의 법률행위를 성립시키나(외관법리의 적용영역), 거래상대방이 표현대표이사의 배임적 의사를 알고 있었으므로 이미 성립되어 존속하고 있는 계약상의 이행청구가 대표권 남용의 요건이 갖추어지는 경우 그 권리행사는 좌절된다(권리남용법리의 적용영역). 이러한 경우 외관법리와 권리남용법리가 일개 사안에서 공존하는 현상을 보이게 될 것이다.주49)
주49)



 문헌 내용 중 가장 도움이 된 설명은 <표현대리제도에서는 실제로는 존재하지 않았던 대리권을 외관법리의 요건이 충족될 때 개별사안에서 마치 유효한 대리권이 있었던 것처럼 의제시킨다.> 였습니다.

 표현대리의 효과가 단순히 본인에게 책임귀속이 되는 것으로 생각해왔고, 교과서에서 그런 표현만 보아 왔고, 민법미치광이님께서도 \'표현대리의 효과로 인하여 대리권수여가 있었던 것으로(\'대리권 권한 이내인 것으로\'의 의미로 파악했습니다.) 되지는 않으나\', \'법적인 효과만 인정될 뿐이기에\' 라고 하셨는데,

 위 문헌의 내용과 같이 표현대리의 효과를 유효한 대리권이 있었던 것과 같이 의제되는 것으로 이해한다면, 당연히 다시 대리권남용을 검토할 수 있는 것이기에 의문이 해결됩니다. 

 그러나 보통 익숙한 판례의 내용 중에, "표현대리가 성립한다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니다", 또 " 유권대리의 주장 속에 무권대리인 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다"와 같은 것들이 있는데, 이런 것과 어떻게 조화롭게 이해될 수 있는지가 문제됩니다. 추가 의견 부탁합니다.