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아래 [법대꼬꼬마] 답변

토모야갤로그로 이동합니다. 2008.08.02 16:44:47
조회 270 추천 0 댓글 2

 

 1.

 야 그 지도원리 문장 바로 밑에 친절히 부연설명 달려있잖아 ..; 으음 ..
 일단 네가 [사적자치]랑 [법치주의]의 뜻을 알아야 할 것 같은데. 그럼 이
 해가 쉽게 될거야.
 
 법치주의를 알면 왜 공법의 경우에 원칙적으로 법의 흠결시 아무짓도 못하게
 되는지 쉽게 알 수 있을테지만 .. 혹시나 하는 마음에 설명을 남길게. 예를
 들어 형법은 공법이잖아? 근데 법의 흠결, 즉 [법이 없어도] 마음대로 형법
 의 내용을 적용해버릴 수 있는 세상이라고 치자. 그럼 나라에서 아무나 잡아
 다가 기분나쁘다고 사형시켜버릴 수 있는 거 아녀. 어? 너 집 크네? 몰수^^
 어? 돈 좀 많네? 그거 전부 벌금^^; .... 알겠어?

 법치주의 네이버에 쳐보고 다시 내가 든 예를 읽어봐.


 

 
 2.

 상속회복청구권을 관습법으로 인정하지 않은 이유는 바로 그 전페이지에 설명
 되어있고 ..-_-; 그 뒤에 남녀불평등 얘기가 나온 건 상속회복청구권이랑 이
 어지는 내용이 아니라 [관습법으로서 인정되지 않은 관습]의 한 종류로서 언
 급한 거야. 즉 [상속회복 청구권의 20년이라는 시효]와 [종중 구성원의 자격
 에 관한 관습법]의 효력이 판결로 인정되지 않았다는 얘기라구.

 

 3.

 일단 문제가 되고있는 106조(사실인 관습)가 [법률행위의 해석]에 관한 조항
 이라고 생각해봐. 1조는 민사에 관해 적용되는 법의 우선도를 나열한 것이라
 고 여기고. 물론 법률행위의 해석이 그대로 민사분쟁의 해결에 적용되겠지만,
 1조의 서술을 그대로 가지고 와서 [임의규정]을 해석 기준으로 삼을 수는 없
 지. (이거 다 책에 있는 내용인데 .. ㅠ.ㅠ) 왜냐하면 임의규정이란 입법자
 가 [특별한 약정이 \'없다면\' 이에 의하도록] 정해놓은 일종의 규범이니까, 약
 정이 있었는지 없었는지, 또는 있었다고 해도 그 내용이 무엇인지 확실하지
 않을 때 바로 임의규정을 해석의 기준으로 삼아 적용해버리면 안된단 말이야.

 따라서 먼저 [사실인 관습] 즉, [다른 사람들은 이럴 때 이렇게 했었구나~]
 하는 선례를 먼저 적용하는 거란 말이지. 법률행위의 의사, 그 의사의 만남
 인 [약정]이 명확하지 않을 때 [이러한 약정이 있었겠구나]하고 적용하는 게
 사실인 관습이란 말이야. 이해가 되나? 솔직히 책에 다 나와있는 내용을 풀
 어서 설명하려니까 나도 좀 당황스럽고 그렇다;

 곽교수님의 지적대로 .. 아무리 타당성이 있다 해도 법적 확신을 얻은 관습
 법이 단순한 사실의 관습 뒤로 빠지는 건 모순이 있지. 그렇지만 지교수님은
 [사실인 관습은 법을 적용하는 순서의 단계에 들어가는 게 아니라, 일정한
 사안에 법을 적용하기에 앞서 먼저 기초가 된 법률행위를 해석하는 기준이다]
 라는 의견을 취하셨지. 이 문단에 쓴 내용이 책에 서술된 내용인데, 잘 이해를
 못하는 것 같아서 굳이 의사를 약정으로 유용해가며 풀어서 쓴게 첫번째 문단
 이고 ..



 

 4.
 
 니가 썼잖아. 조리란 사물의 본성, 자연의 이치, 법의 일반 원리라고. 근데
 갑자기 사람의 주관적 마음이 왜튀어나오냐. 조리가 뭔지 정 이해가 안간다
 면 그냥 간단하게 [상식]이라고 생각해둬. [마땅히 그래야 할 것] [올바름]
 이라는 느낌으로. 주관적이라는 것은 그야말로 보편 타당하게 알려진 것이
 아니라 자기 고유의 생각인데 그게 조리가 될 리가 없지 .. 너무 딴판인 걸
 들이대다 보니까 어떻게 비교를 해서 말해야할지 감이 안잡힌다 ..

 조리의 예를 들자면 남녀차별을 하지 말 것. 결혼해놓고 바람피우지 말 것.
 뭐 대충 이런걸 들 수 있을라나 .. ;


 
 5.

 .. 일단 타당성이랑 법적안정성을 네이버에 쳐봐라 ..

 간단한 예를 하나 들어볼게. 여기가 모자가게야. 넌 친구랑 같이 모자를 사러
 와있는데, 갑자기 급한 전화가 온거야. 그래서 주머니에 있던 지갑을 점원이
 보는 앞에서 친구에게 건네주며, 네 모자를 하나 사놓으라고 부탁을 했어.
 그런데 일을 마치고 돌아와보니 친구가 지갑안에 있던 돈으로 자기 모자까지
 사버린거야. 이 경우에 구체적 타당성을 우선한다면 .. 넌 분명히 자기 모자
 만 살 의도로 친구에게 지갑을 준거고, 자기돈으로 친구 모자까지 사줄 리가
 없으니까 넌 친구의 모자를 반품할 수 있겠지. 그렇지만 여기서 법적 안정성
 을 우선한다면 친구가 점원과 한 [매매]라는 계약은 아무런 문제가 없었기
 때문에 반품받을 수 없을거야.

 네가 점원이 보는 앞에서 친구에게 지갑을 건네주고 [모자를 사달라]는 말을
 했기 때문에, 저 친구는 지갑에 있는 돈으로 모자를 사도 되겠구나~ 하고 믿
 었을 점원의 신뢰를 보호하여 반품할 수 없게 만드는 것이 바로 [신뢰보호]
 고. 감이 와?

 (물론 실제로는 이런저런 다른 원칙이 적용되기도 하고, 다른 방법으로 반품
 할 수 있는 길도 많겠지만 오직 이 주제만 가지고 예를 들어 본거야)
 

 

 -----

 여기까지 답변하면서 느낀건데 .. 지금 법대 처음 입학해서 여름방학 때 지서
 1회독 해보려고 도전하는건가봐? 의욕은 좋아. 근데 지금 위에 질문한 것들을
 진짜 몰라서 물어본 거라면 .. 그대로 지서 읽으면 안된다. 혹자는 처음에 읽
 을 땐 다 모르는거고, 몰라도 닥치고 읽고 나면 두번째 읽을 때 이해가 된다
 고 할텐데 .. 지금 너는 그 수준이 아니야. 내년에 사시 보려고 하는 건 아니
 지? 일단 여름방학 때 고등학교 법과사회 교과서를 구해서 한번 읽어보는 걸
 추천한다. 고등학교 수준이라며 무시하는 게 아니라 요즘 책이 잘되어있더라구.
 
 아무것도 모른 채로 수험서 읽으면 진짜 당황스럽기만 해 .. 강의는 듣고있지?
 개강하면 강의 들어가며 천천히 하구 ..


 지금 그렇게 몇페이지마다 책에 다 나와있는 내용이 궁금해버릴 정도라면 1:1
 과외를 받지 않는 이상은 혼자 지서 읽는거 무리다; 
 
 저 답변 아무도 대답 안해줄 것 같아서 굳이 길게 썼는데 .. 너무 기분나쁘게
 생각하지 말고 진지하게 법과사회 한번 봐바 .. 내가 지금 독서실 쉬는날만 아
 니었어도 이렇게 찌질하게 법갤복귀 안하고 걍 흘려 넘길텐데 .. ㅠ.ㅠ


 

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