사람을 살해한 자는 5년 이상의 징역에 처한다
그러면 이 조문은 사람을 살해하지 말라는 것이기에
이 조문은 금지규정을 뜻한다
그러면 금지규정을 (행위를 해서) 위반했다면 그건 작위범이고
금지규정을 ( 행위를 하지 않아서 ) 위반했다면 그건 부진정부작위범이라 한다
또 법조문에 퇴거에 요구에 불응한 자는 ~~~에 처한다라고 쓰여있다
그러면 이 조문의 뜻은 퇴거의 요구가 있다면 퇴거하라고 말하는 요구 규정이다
요구규정을 위반하여 퇴거 요구가 있음에도 불응할때 진정부작위범이라 한다
그런데 행위를 해서,하지 않아서라는 말을 굳이 붙일 필요가 없이
법조문이 금지규정으로 되어있을때 작위범이냐 부작위범이냐라고 물어본다면
법조문이 금지규정이니까 작위범이야라고 말하면 된다
엄밀하게 말하면 금지규정을 행위를 해서 위반했다면 작위범이고 안해서 위반하면 부진정부작위범인데
그렇게 하지 않고 그냥 작위범이랑 부작위범 두개만 딱 주고서 이거 작위범인지 부작위범인지 구별해라 말할때
법조문이 금지로 되어있으면 작위범, 요구로 되어있으면 부작위범이라 한다
또 부작위범이냐 부진정부작위범이냐라고 물어볼때도 마찬가지다
요구규정이면 부작위범, 금지규정이라면 부진정부작위범이라 말하면 된다
금지규정이면 작위범도 될수있는거고 부진정부작위범도 될수있는건데 행위를 해서 위반했으면 작위범이고 행위를 안해서 위반하면 부진정으로 말해야지
왜 그렇게 말하냐고 말할수도 있지만 그렇게 볼줄도 물론 알아야하지만 법조문의 형식만을 가지고서 바로 작위범과 부작위범과 부진정부작위범을 도출한다
그다음 배우는 것은 부진정부작위범을 좀 더 심도있게 배운다
부진정부작위범은 금지규정을 부작위로 위반한 경우다
예를들어 살인죄를 부작위로 위반한 경우
애 한테 젖을 안줘서(즉 어떠한 행위도 안해서) 애를 죽이는 경우를 말한다
그러면 부진정부작위범이 성립하려면 요건이 필요하다
왜냐하면 애 엄마가 나는 가만히 있었는데 왜 살인죄가 되냐고 따져물을 수 있기 때문이다
그러면 가만히 있는게(=부작위가) 살인죄로 볼만한 가치가 있는지를 따져봐야 하는데 이렇게 따져보는 것을 부작위범의 동치성이라 한다
그럼 동치성을 보려면, 동치성이 있으려면
첫째로 보증인지위가 있느냐를 따진다
너는 엄마라는 지위(보증인지위)로서 네 딸을 구할 의무(=보증인의무=작위 의무가) 있다
보증인지위가 있으니 당연히 의무도 발생한다
즉 너는 보증인 지위에 있어 보증인 의무, 작위 의무가 있다 그런데 그 의무를 하지 않았다
그러므로 너는 부작위에 의한 살인죄가 된다. 부진정부작위범이 성립한다는 것이다
즉 부진정부작위범이 성립하려면 보증인지위가 있는지(=작위의무가 있는지,보증인의무가 있는지) 따져야한다. 보증인 지위가 있다는 소리는 작위 의무가 있다는 소리니까
결국 작위의무를 따진다는 소리는 보증인 지위를 따진다는
소리다
그래서 부진정부작위범이 성립하기 위해선 작위의무를 따져야한다
그런데 사기죄를 보자. 사기죄는 법조문이 금지규정이다
사기죄를 직접 행동을 해서 위반하면 작위범이지만 사기죄도 행위를 안하고서 사기를 칠수있다
그래서 사기죄도 부진정부작위범이 성립할 수 있다
그런데 사기죄는 행위가 중요한 범죄라고 하여 행태의존적결과범이라 한다. 아까 살인죄는 그냥 결과가 중요한 범죄라 하여 결과범이라 한다. 결과범인 살인죄는 부진정부작위범이
성립하는지를 따질땐 작의 의무가 있는지만 보면 되지만
이렇게 행위가 중요한 범죄, 즉 행태의존적결과범인 경우에는 부진정부작위범이 성립하려면 2가지를 따진다
하나는 아까 말한 작위의무(=보증인지위)와 행위정형의 동가치성을 따진다
행위정형의 동가치성이라는 말은 그 가만히 있는 행위,
부작위가 기망행위라고 볼만한 가치가 있는지를 따져야한다는 소리다
이것이 김승봉 선생님의 설명이다
그럼 사기꾼의 작위 의무는 무엇인가?